ยินดีต้อนรับคุณ, บุคคลทั่วไป กรุณา เข้าสู่ระบบ หรือ ลงทะเบียน

เข้าสู่ระบบด้วยชื่อผู้ใช้ รหัสผ่าน และระยะเวลาในเซสชั่น
ธันวาคม 16, 2017, 07:21:47 AM

 
ข่าว: ++++ ตอนนี้เปิดเอกสารแนบต่างๆ ดูได้แม้ยังไม่ได้ Log in ก่อนก็ตามนะครับ ++++

  หน้าแรก  • ช่วยเหลือ  • ค้นหา  • เข้าสู่ระบบ  • สมัครสมาชิก
หน้า: [1]
  พิมพ์  
ผู้เขียน หัวข้อ: นิติวิธีกฎหมายมหาชน มีจริงหรือไม่  (อ่าน 4053 ครั้ง)
Mundi
Global Moderator
Hero Member
*****
ออฟไลน์ ออฟไลน์

กระทู้: 2417


« เมื่อ: กุมภาพันธ์ 05, 2013, 12:58:57 PM »

นิติวิธีกฎหมายมหาชน มีจริงหรือไม่    
คุณณรงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์
 http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1777
6 ตุลาคม 2555 18:09 น.  
    
จากการที่ผู้เขียนได้ศึกษาและความเข้าใจในลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนและได้เขียนบทความเรื่อง “การใช้และการตีความกฎหมายปกครอง” ไปแล้วนั้น ทำให้เห็นว่า ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนนั้นมีความสำคัญอย่างมากในการก่อให้เกิดหลักกฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายปกครองในหลายเรื่อง และในการใช้กฎหมายนั้นหากมีกฎหมายเฉพาะจะต้องใช้กฎหมายเฉพาะก่อนกฎหมายทั่ว และเมื่อได้ศึกษาหนังสือตำรากฎหมายมหาชนที่ได้เขียนเรื่อง นิติวิธีกฎหมายมหาชน แล้ว ทำให้ผู้เขียนเกิดความสงสัยว่า โดยแท้ที่จริงแล้วนิติวิธีกฎหมายมหาชนมีจริงหรือไม่ เพื่อให้ได้คำตอบดังกล่าว ในบทความนี้จึงได้แบ่งเนื้อหาอกเป็นสองส่วน คือส่วนแรกกล่าวถึงลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน และการใช้การตีความกฎหมายมหาชนตามลักษณะเฉพาะ ในส่วนที่สองจะกล่าวถึงนิติวิธีกฎหมายหมาชน และวิเคราะห์ว่าวิธีกฎหมายมหาชนมีจริงหรือไม่ โดยพิจารณาจากการศึกษาลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนเพื่อให้ได้คำตอบดังกล่าว
        
       ส่วนที่ 1
       ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน
        
       การที่เราจะต้องรู้ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนมีความสำคัญมากในการใช้และการตีความกฎหมายมหาชน ถือว่าเป็นหัวใจของหลักกฎหมายมหาชน แต่กลับพบว่าที่ผู้ศึกษากฎหมายมหาชนจำนวนมากไม่ค่อยรู้ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน และไม่ค่อยนำลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนไปใช้ในการวินิจปัญหาต่างๆที่เกิดขึ้นในกฎหมายมหาชน หากเข้าใจลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนแล้ว จึงให้การใช้และการตีความกฎหมายมีความเป็นระบบและเข้าถึงเจตนารมณ์อันแท้จริงของกฎหมายมหาชน
       การก่อเกิดลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนพัฒนาการมาจากการตัดสินพิพากษาของศาลมหาชนที่ก่อเกิดหลักกฎหมายมหาชนทั่วไปและสะสมหลักกฎหมายต่างๆจนก่อเกิดลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน การที่จะเข้าใจให้ลึกซึ้งในลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนจะต้องเข้าใจหลักกฎหมายทั่วไปด้วย
        
       1.ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน
        
       เราอาจพิจารณาลักษณะทั่วไปของกฎหมายมหาชนโดยเปรียบเทียบกับลักษณะทั่วไปหลักกฎหมายเอกชนซึ่งทำให้เราสามารถจำแนกลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนได้ดังนี้[1]
       1) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่กำหนดโครงสร้างและความสัมพันธ์ขององค์กรของรัฐ
       กฎหมายมหาชนมีวัตถุประสงค์หลักในการจัดระเบียบโครงสร้าง ของการจัดตั้งองค์กรฝ่ายมหาชน และกำหนดอำนาจหน้าที่ของฝ่ายมหาชน รวมทั้งกำหนดตัวบุคคลที่จะใช้อำนาจตามกฎหมายมหาชนนั้น นอกจากนี้กฎหมายมหาชนก็ยังกำหนดความสัมพันธ์ของบุคคลในองค์กรฝ่ายมหาชน ตั้งแต่การเข้าสู่ตำแหน่ง และการพ้นตำแหน่ง กำหนดกรอบความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลในภายในองค์กรว่าแต่ละบุคคลมีอำนาจและหน้าที่ที่จะปฏิบัติต่อกันอย่างไรคือจะต้องอยู่ภายในอำนาจบังคับบัญชา และกฎหมายมหาชนก็ยังกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรฝ่ายมหาชนด้วยกันเช่น องค์กรมหาชนท้องถิ่นกับผู้มีอำนาจกำกับดูแลด้วย จัดตั้งองค์กรฝ่ายมหาชนและการกำหนดความสัมพันธ์ขององค์กรฝ่ายมหาชนนี้ กฎหมายมหาชนมีลักษณะที่ไม่ต้องรับความยินยอมจากบุคคลากรขององค์กรฝ่ายมหาชน ไม่อาจจะนำหลักความเท่าเทียมกันของบุคคลดังเช่นเอกชนด้วยกันมาใช้ได้ นอกจากนี้เจ้าหน้าที่ฝ่ายมหาชนจะมีสิทธิและเสรีภาพดังเช่นเดียวกับประชาชนทั่วไปไม่ได้เช่น จะนัดหยุดงานไม่ได้ ไม่มีสิทธิรวมตัวเป็นสมาชิกพรรคการเมืองไม่ได้ เป็นต้น
       2) กฎหมายมหาชนใช้สำหรับนิติสัมพันธ์ที่ไม่เท่าเทียมกัน จึงเป็นกฎหมายที่ให้เอกสิทธิ์แก่องค์กรฝ่ายมหาชน
       ในการปฏิบัติของรัฐนั้น ย่อมมีความจำเป็นที่เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน ทั้งนี้เพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายเป็นไปได้ ในระบบกฎหมายเอกชน เอกชนแต่ละคนย่อมเสอมภาคเท่าเทียมกัน หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้น เอกชนย่อมไม่สามารถใช้กำลังทางกายภาพบังคับให้เป็นไปตามสิทธิของตนเองได้ ได้แต่ฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาล เพื่อให้พิจารณาพิพากษา แล้วออกคำบังคับให้ แต่ในกฎหมายมหาชนนั้น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งให้บุคคลที่ตกอยู่ภายใต้บังคับคำสั่งนั้นปฏิบัติ แต่บุคคลดังกล่าวไม่ปฏิบัติ หน้าที่ของรัฐอาจดำเนินการบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งได้เอง โดยไม่จำเป็นต้องนำคดีไปฟ้องร้องต่อศาล นอกจากนี้กฎหมายมหาชนให้เอกสิทธิ์แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการดำเนินการบังคับให้เป็นตามคำสั่งของตนภายในกรอบที่กฎหมายกำหนดไว้ด้วย และโดยทั่วไปแล้วกฎหมายมหาชนยังคุ้มครองทรัพย์สินของรัฐ ไม่ให้ตกอยู่ภายใต้การบังคับคดีด้วย
       3) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ
       ในขณะที่กฎหมายเอกชนเป็นกฎหมายที่กำหนดกฎเกณฑ์ตลอดจนนิติสัมพันธ์ระหว่างปัจเจกชนด้วยกันนั้น กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่กำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการใช้อำนารัฐตลอดจนการควบคุมการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ กฎหมายมหาชนได้พัฒนาขึ้นอย่างมากในช่วงสองร้อยปีที่มานี้ทั้งนี้โดยมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อควบคุมการใช้อำนาจของผู้มหาชนไม่ให้ใช้อำนาจโดยอำเภอใจ เพราะไม่มีกฎเกณฑ์ควบคุมการใช้อำนาจรัฐหรือผู้มหาชนแล้ว การประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรก็ย่อมเป็นไปไม่ได้
       4) โดยหลักแล้วกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายบทบังคับตายตัว (ius cogens)
       ในการแบ่งแยกบทกฎหมายนั้น ลักษณะของบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรมีหลายลักษณะได้แก่ บทกฎหมายที่คู่กรณีจะตกลงยินยอมระหว่างคู่กรณีให้เป็นอย่างอื่นแตกต่างจากที่บัญญัติไว้ไม่ได้ เราเรียกว่า “บทบังคับตายตัว (ius cogens”) แต่ถ้าเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่บัญญัติไว้อย่างไรแล้วคู่กรณีที่เกี่ยวข้องตกลงเป็นอย่างอื่นได้ คือ ตกลงให้ผิดแผกแตกต่างไปจากที่กฎหมายบัญญัติ เราเรียกว่า “บทไม่บังคับตายตัว (ius positivum)” โดยเหตุที่กฎหมายหมาชนเป็นกฎหมายที่เกี่ยวพันกับประโยชน์สาธารณะตลอดจนมีวัตถุประสงค์เพื่อควบคุมการใช้อำนาจรัฐ ดังนั้นโดยหลักแล้วต้องถือว่ากฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายบทบังคับตายตัว ด้วยเหตุนี้องค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐจึงไม่อาจตกลงกับเอกชนยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายได้ อย่างไรก็ตาม มีบางกรณีที่ระบบกฎหมายอาจยอมให้มีการตกลงกำหนดสิทธิหน้าที่ของรัฐกับราษฎรในระบบกฎหมายมหาชนได้เช่นกัน แต่เป็นกรณีที่เป็นยกเว้นและมีน้อย
       5) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ให้เอกสิทธิ์แก่องค์กรของรัฐ
       ในการปฏิบัติของรัฐนั้น ย่อมมีความจำเป็นที่เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน ทั้งนี้เพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายเป็นไปได้ ในระบบกฎหมายเอกชน เอกชนแต่ละคนย่อมเสอมภาคเท่าเทียมกัน หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้น เอกชนย่อมไม่สามารถใช้กำลังทางกายภาพบังคับให้เป็นไปตามสิทธิของตนเองได้ ได้แต่ฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาล เพื่อให้พิจารณาพิพากษา แล้วออกคำบังคับให้ แต่ในระบบกฎหมายมหาชนนั้น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งให้บุคคลที่ตกอยู่ภายใต้บังคับคำสั่งนั้นปฏิบัติ แต่บุคคลดังกล่าวไม่ปฏิบัติ เหน้าที่ของรัฐอาจดำเนินการบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งได้เอง โดยไม่จำเป็นต้องนำคดีไปฟ้องร้องต่อศาล นอกจากกฎหมายมหาชนให้เอกสิทธิ์แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการดำเนินการบังคับให้เป็นตามคำสั่งของตนภายในกรอบที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว โดยทั่วไปแล้วกฎหมายมหาชนยังคุ้มครองทรัพย์สินของรัฐ ไม่ให้ตกอยู่ภายใต้การบังคับคดีด้วย
       6) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะให้ได้ดุลยภาพกับประโยชน์ของเอกชน
       นอกจากกฎหมายมหาชนจะมีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการใช้อำนาจของผู้มหาชนให้อยู่ในกรอบของกฎหมายแล้ว กฎหมายหมายชนย่อมมีวัตถุประสงค์คุ้มครองประโยชน์สาธารณะด้วย ในการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนจึงต้องคำนึงถึงวัตถุประสงค์ดังกล่าวประกอบด้วยเสมอ ในเบื้องต้นจะต้องพยายามใช้และตีความกฎหมายมหาชนให้ประโยชน์ของเอกชนและประโยชน์สาธารณะสอดคล้องกลมกลืนให้มากที่สุด อย่างไรก็ตามเป็นไปได้ในหลายกรณีประโยชน์ส่วนบุคคลของเอกชนรายใดรายหนึ่งขัดแย้งกับประโยชน์ส่วนร่วมหรือประโยชน์สาธารณะ ในกรณีนี้โดยทั่วไปแล้วเราถือว่าประโยชน์สาธารณะ ประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์มหาชนย่อมอยู่เหนือกว่าประโยชน์ของปัจเจกชน อย่างไรก็ตามเราต้องเข้าใจว่า การเรียกร้องให้เอกชนคนใดคนหนึ่งสละประโยชน์ส่วนบุคคลเพื่อประโยชน์ส่วนรวมนั้น กฎหมายย่อมจะเรียกร้องจากเอกชนรายนั้นเท่าที่จำเป็นเท่านั้น จะอ้างกฎหมายมหาชนที่มีวัตถุประสงค์เพื่ประโยชน์สาธารณะไปเรียกร้องให้เอกชนคนหนึ่งคนใดสละประโยชน์ของตนเพื่อประโยชน์ของส่วนรวมเกินจำเป็นหรือเกินสมควรไม่ได้ และถ้าหากว่าการเรียกร้องให้เอกชนคนใดคนหนึ่งสละประโยชน์ส่วนบุคคลเพื่อประโยชน์ส่วนรวมเป็นไปโดยไม่เกินความจำเป็นแล้ว รัฐก็มีหน้าที่ที่จะต้องชดใช้เยียวยาความเสียหายแก่เอกชนรายนั้นด้วย จะเห็นได้ว่าในที่สุดแล้วกฎหมายมหาชนไม่ใช่กฎหมายที่ให้มหาชนเอาเปรียบเอกชนคนใดคนหนึ่ง แต่เป็นกฎหมายทุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะให้ได้ดุลยภาพกับประโยชน์ของเอกชนนั้นด้วย ลักษณะดังกล่าวของกฎหมายมหาชนส่งผลกระทบต่อวิธีการดำเนินงานของเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วย กล่าวคือ ในการดำเนินกิจกรรมของเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อประดยชน์สาธารณะ เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ปฏิบัติจะต้องไม่มีประโยชน์ได้เสียเกี่ยวข้องกับงานที่ตนทำ เพราะจะเกิดความขัดแย้งระหว่างประโยชน์สาธารณะกับประโยชน์ส่วนบุคคลของตน นอกจากนี้การดำเนินงานเพื่อวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาทางกฎหมายมหาชนนั้น เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติจะต้องค้นหาความจริงของเรื่องให้ได้มากที่สุด ทั้งนี้เพื่อให้ประโยชน์สาธารณะกับประโยชน์ของเอกชนที่เกี่ยวข้องได้รับความคุ้มครองให้ได้ดุลภาพนั่นเอง
        
       2. ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนที่มีผลต่อการใช้และการตีความกฎหมายมหาชน
       การที่ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนที่กำหนดโครงสร้างและความสัมพันธ์ขององค์ของรัฐและมุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์มหาชนและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้น ทำให้การใช้และการตีความกฎหมายมหาชนภายใต้หลักนิติรัฐมีลักษณะเฉพาะดังนี้[2]
       1) การกำหนดกฎหมายเกณฑ์ทางกฎหมายในการจัดโครงสร้างและความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐ จะต้องเป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ และการใช้อำนาจจะต้องเป็นตรวจสอบได้ และมีไกกลถ่วงดุลซึ่งกันและกัน ทั้งจะต้องไม่อุปสรรคในการพัฒนาประเทศ และไม่ก่อให้เกิดภาระแก่ประชาชนเกินความจำเป็นและสมควร
       2) ต้องวินิจฉัยให้ประโยชน์สาธารณะและประโยชน์ของเอกชนสอดคล้องกันมากที่สุด ในเบื้องต้นจะต้องพยายามใช้และตีความกฎหมายมหาชนให้ประโยชน์ของเอกชนและประโยชน์สาธารณะสอดคล้องกลมกลืนให้มากที่สุด จึงเกิดหลักกฎหมายมหาชนที่ใช้ในการวินิจฉัยเพื่อให้ประโยชน์สาธารณะกับประโยชน์ของปัจเจกชนมีความสอดคล้องและสมดุลกันที่สำคัญหลายประการได้แก่ หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางมหาชน หลักไม่มีกฎหมายไม่มีอำนาจ หลักความมั่นแน่นอนในนิติฐานะ หลักคุ้มครองความเชื่อโดยสุจริต หลักการควบคุมการใช้ดุลพินิจของฝ่ายมหาชน หลักความโปร่งใสในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง เป็นต้น
       3) ประโยชน์สาธารณะย่อมอยู่เหนือประโยชน์เอกชน ในหลายกรณีประโยชน์ส่วนบุคคลของเอกชนรายใดรายหนึ่งขัดแย้งกับประโยชน์ส่วนร่วมหรือประโยชน์สาธารณะ ในกรณีนี้โดยทั่วไปแล้วเราถือว่าประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์มหาชนย่อมอยู่เหนือกว่าประโยชน์ของปัจเจกบุคคล ทำให้เกิดหลักกฎหมายมหาชนที่สำคัญในการวินิจฉัยกรณีประโยชน์สาธารณะย่อมอยู่เหนือประโยชน์เอกชน ได้แก่ หลักบริการสาธารณะ หลักเอกสิทธิ์ฝ่ายมหาชน เป็นต้น
       4) ประโยชน์เอกชนพึงสละเพื่อประโยชน์สาธารณะเพียงขนาดเท่าที่จำเป็น การเรียกร้องให้เอกชนคนใดคนหนึ่งสละประโยชน์ส่วนบุคคลเพื่อประโยชน์ส่วนร่วมนั้น กฎหมายย่อมจะเรียกร้องเอกชนรายนั้นเท่าที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ประโยชน์สาธารณะเท่าที่กฎหมายให้อำนาจเท่านั้น จะอ้างกฎหมายมหาชนที่มีวัตถุประสงค์ประโยชน์สาธารณะไปเรียกร้องเอกชนคนใดคนหนึ่งสละประโยชน์ของตนเพื่อประโยชน์สาธารณะเกินความจำเป็นหรือเกินสมควรไม่ได้ การดำเนินงานมหาชนที่ถูกต้องจะเลือกเอาวิธีที่จะก่อให้เกิดความเสียหายต่อเอกชนน้อยที่สุดเท่าที่จะทำได้ หรือเท่าที่จำเป็นเพื่อประโยชน์ส่วนร่วม ซึ่งทำให้เกิดหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วย หลักความได้สัดส่วน หลักแก่นสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพ
       5) เอกชนผู้ต้องเสียสละประโยชน์ส่วนตัวเพื่อประโยชน์สาธารณะพึงได้รับค่าชดเชยความเสียหาย ถ้าหากการเรียกร้องให้เอกชนคนใดคนหนึ่งหรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งสละประโยชน์ส่วนบุคคลเพื่อประโยชน์สาธารณะเป็นไปโดยไม่เกินความจำเป็นแล้ว หากได้ก่อให้เกิดภาระที่ทำให้เอกชนรายใดรายหนึ่งต้องรับภาระสาธารณะแทนหรือมากกว่าประชาชนทั่วไปแล้ว รัฐจะต้องชดใช้เยียวยาความเสียหายให้แก่เอกชนรายนั้นเป็นการทดแทนด้วย ทำให้เกิดหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วย หลักความเสมอภาคในการรับภาระบริการสาธารณะ และหลักความรับผิดของรัฐ
      
       3. ปมข้อคิดของการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนตามลักษณะเฉพาะ
       จากลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนที่เปรียบเทียบกับกฎหมายเอกชน ทำให้เกิดปมข้อคิดของการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนที่จะต้องใช้และตีความกฎหมายมหาชนให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์และลักษณะการใช้ประโยชน์ของกฎหมายมหาชนด้วยคือ
       1) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่จัดระเบียบงานทางบริหาร
       กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ขององค์กรและการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในการจัดระเบียบงานทางบริหาร แต่เนื่องจากงานบริหารมีความหลายหลาย และปรากฏตัวในหลายรูปแบบ การวางขอบเขตมาตรฐานงานบริหาร จึงเป็นไปได้ยาก จึงทำให้การวางกฎหมายจัดรูปแบบกฎหมายเพื่อใช้ในการบริหารยากตามไปด้วย ดังนั้น การใช้และการตีความกฎหมายมหาชนจึงต้องพิจารณาถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่าจะต้องไม่เป็นอุปสรรคในการบริหารงานด้วย ด้วยเหตุนี้การวางกฎเกณฑ์กฎหมายมหาชนจึงต้องศึกษาวิชาการว่าด้วยการบริหารการจัดการเพื่อให้กฎเกณฑ์ที่ไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานภาครัฐ
       2) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายเกี่ยวกับการบริหารงานต้องมีความยืดหยุ่นไม่เคร่งครัด
       เนื่องจากงานบริหารเป็นลักษณะมีความหลากหลาย เป็นงานเชิงรุก และมีความเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดเวลาคือมีพลวัตร (dynamic) การที่จะให้กฎหมายว่างกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะถาวร แน่ชัดทุกกรณีย่อมเป็นไปไม่ได้ และทำให้เกิดอุปสรรคในการบริหารงานด้วย ดังนั้น กฎหมายมหาชนส่วนหนึ่งจึงมักวางกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทีมีถ้อยคำที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจง (indefinite legal concept) เพื่อให้ดุลพินิจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ปรับใช้กฎหมายไปตามสถานการณ์ที่มีความเปลี่ยนแปลงไป
       3) กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายเทคนิค
       กฎหมายมหาชนไม่มีฐานมาจากศีลธรรม กฎหมายมหาชนเป็นมาตรการเพื่อบรรลุเป้าหมายคือ การคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ และจำกัดการใช้อำนาจรัฐของเจ้าหน้าที่ของรัฐ การก่อกำเนิดกฎหมายมหาชนจึงเป็นลักษณะกฎหมายเทคนิคเป็นส่วนใหญ่ ถึงแม้บางส่วนจะเกิดจากกฎหมายของนักกฎหมายที่นักกฎหมายได้คิดค้นคว้าหาคิดเหตุผลของนักกฎหมายทำให้เกิดหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อจำกัดการใช้อำนาจของหน้าที่ของรัฐก็ตาม แต่เมื่อกฎหมายมหาชนส่วนใหญ่เป็นกฎหมายเทคนิค ไม่มีส่วนเกี่ยวกับศีลธรรมหรือจารีตประเพณีโดยตรง ไม่มีความรู้สึกถูกผิดในใจ จึงมักจะทำให้เกิดปัญหาสภาพการบังคับใช้กฎหมาย เพราะไม่มีสภาพบังคับทางจิตใจดังเช่นกฎหมายที่เกิดจากศีลธรรม การกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชนจึงต้องกำหนดพอเหมาะสมแก่กรณี การบังคับใช้ต้องสม่ำเสมอ และจะเลือกปฏิบัติไม่ได้ ด้วยเหตุนี้การที่วางกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชนจึงต้องศึกษาในทางสังคมวิทยาและการศึกษากฎหมายมหาชนเปรียบเทียบเพื่อให้กฎเกณฑ์ที่พอเหมาะพอสมแก่สังคมและให้บุคคลปฏิบัติได้
       ดังที่กล่าวมาแล้วว่าลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนเมื่อเปรียบเทียบกับลักษณะทั่วไปของกฎหมายเอกชนและลักษณะเฉพาะเมื่อเปรียบวัตถุประสงค์ของการใช้กฎหมายมหาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะให้ได้ดุลยภาพกับประโยชน์ของเอกชน หากประโยชน์สาธารณะขัดกับประโยชน์เอกชน ประโยชน์สาธารณะย่อมอยู่เหนือประโยชน์เอกชน และกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ให้เอกสิทธิ์แก่องค์กรของรัฐ และเป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ จึงทำให้เกิดลักษณะเฉพาะของการใช้การและตีความกฎหมายมหาชนที่จะใช้และตีความให้แตกต่างจากกฎหมายเอกชน กล่าวคือ การใช้กฎหมายมหาชนจะต้องใช้ตามลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนก่อน  เมื่อปรับใช้กฎหมายมหาชนที่มีลักษณะเฉพาะแล้ว จะนำหลักกฎหมายเอกชนที่มีฐานะเป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้ไม่ได้ แต่หากไม่มีหลักกฎหมายมหาชนเฉพาะแก่กรณีจึงจะใช้หลักกฎหมายทั่วไปซึ่งส่วนเป็นกฎหมายเอกชนมาใช้บังคับตามหลักของการใช้กฎหมายที่ว่า กฎหมายพิเศษหรือกฎหมายเฉพาะ (Lax Specialis) ต้องมาก่อนกฎหมายทั่วไป (Lax Generalis)[3]
       ส่วนในการตีความกฎหมายมหาชน รวมทั้งการวางกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชน จากลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน ก่อนที่ผู้มีอำนาจจะตีความกฎหมายหรือกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชน ผู้นั้นจะต้องเข้าใจถึงลักษณะของกฎหมายมหาชนที่เป็นกฎหมายบทบังคับตายตัว (ius cogens)  เป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะให้ได้ดุลยภาพกับประโยชน์ของเอกชน เป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ เป็นกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่จัดระเบียบงานทางบริหาร เป็นกฎหมายทางบริหารต้องมีความยืดหยุ่นไม่เคร่งครัด และเป็นกฎหมายเทคนิค ที่มีกฎหมายของนักกฎหมายผสมอยู่ด้วย ผู้ที่ตีความกฎหมายหรือกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชนจะต้องมีความรู้ทางบริหาร เข้าใจลักษณะของกฎหมายเทคนิค เข้าใจถึงพลวัตรทางบริหาร คือจะต้องมีความรู้ทางสังคมวิทยาและกฎหมายเปรียบเทียบ  และรู้ถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายมหาชนว่าเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะให้ได้ดุลยภาพกับประโยชน์ของเอกชนและเป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ จึงทำให้การตีความกฎหมายและการกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชนได้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายฉบับนั้นหรือบรรลุวัตถุประสงค์ของระบบกฎหมายมหาชนได้      
บันทึกการเข้า
Mundi
Global Moderator
Hero Member
*****
ออฟไลน์ ออฟไลน์

กระทู้: 2417


« ตอบ #1 เมื่อ: กุมภาพันธ์ 05, 2013, 12:59:11 PM »

       ส่วนที่ 2
       นิติวิธีกฎหมายมหาชน มีจริงหรือไม่
       
       1. นิติวิธี
       นิติวิธี (Juristic Method) หรือวิธีทางกฎหมาย ความหมายถึง ความคิด และทัศนคติของนักกฎหมายที่มีต่อระบบกฎหมายของตน กล่าวคือ ทัศนคติที่มีต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษร  จารีตประเพณี  คำพิพากษา หลักกฎหมายทั่วไป รวมตลอดจนวิธีคิด วิธีใช้ วิธีตีความ วิธีบัญญัติกฎหมาย แม้จนกระทั่งวิธีสอน วิธีศึกษา และวิธีทำกฎหมายให้งอกงามหรือเปลี่ยนไปตามกาลเวลา โดยที่นิติวิธีเหล่านี้แทรกซึมคู่เคียงอยู่กับตัวกฎหมาย โดยไม่จำต้องบัญญัติ แม้จะได้บัญญัติถึงนิติวิธีไว้ แต่มิได้บัญญัติหลักนิติวิธีไว้ทั้งหมด ถ้าเราจะเทียบตัวบทกฎหมายเป็นคน  ตัวบทคือร่างกาย  นิติวิธีก็คือวิญญาณ[4] ซึ่งแต่ละระบบกฎหมายมีนิติวิธีของตนเองทั้งระบบซิวิลลอว์ และคอมมอนลอว์
       ประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้สกุลกฎหมายลายลักษณ์อักษรหรือซีวิลลอว์ หรืออาจ เรียกได้ว่าประเทศไทยใช้ระบบ “ประมวลกฎหมาย” ซึ่งกฎหมายที่มีผลบังคับใช้ จะมีลักษณะเกี่ยวข้องสัมพันธ์ กันใน แต่ละหมวดหมู่ ทำให้ผู้ศึกษากฎหมายหรือผู้ใช้กฎหมายนอกจากจะพิจารณาจากเนื้อหาของกฎหมาย (Legal Content) แล้วยังจะต้องศึกษาเกี่ยวกับนิติวิธี (Juristic Method) ประกอบด้วย เนื่องจากกฎหมายใน แต่ละฉบับมีเหตุผลและที่มาแตกต่างกัน มีการบัญญัติเพิ่มเติมแก้ไขเพื่อรองรับปัญหาและเพื่อสร้างความเป็น ธรรมให้แก่ สังคม โดยที่การบัญญัติกฎหมายในบางครั้งอาจไม่สามารถบัญญัติให้ครอบคลุมไปถึงการแก้ไขปัญหาหรือความ ต้องการอันแท้จริงของสังคมได้ จึงจำเป็นต้องใช้นิติวิธีซึ่งถือเป็นสิ่งสำคัญประกอบไปกับกฎหมาย นิติวิธีจึงเป็น สิ่งที่แทรกซึมไปกับตัวบทกฎหมาย ทำให้นักกฎหมายที่มีความรู้ความเข้าใจในนิติวิธีของกฎหมายสามารถใช้กฎหมายกับข้อเท็จจริงและสภาพการณ์ต่างๆ ของสังคมได้ ไม่ว่าจะมีการตรากฎหมายขึ้นมาใหม่หรือ แม้แต่ การแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของกฎหมายก็ตาม
       ในระบบซีวิลลอว์ บ่อเกิดของกฎหมายลำดับแรก คือ ตัวบทกฎหมายที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร เพราะเชื่อว่าตัวบทกฎหมายมีความเป็นธรรมและมีเหตุผลในตัวของมันเอง กฎหมายเป็นหลักทั่วไปเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้น นักกฎหมายจะนำบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องมาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในประเด็นข้อพิพาทนั้น ซึ่งเรียกว่าการตีความกฎหมาย ส่วนจารีตประเพณีเป็นกฎหมายลำดับรอง ซึ่งอาจใช้คู่เคียงเสริมหรือตัดทอนตัวบทกฎหมายก็ได้ ในบางครั้งจารีตประเพณีถูกนำมาใช้เพื่อทำให้กฎหมายมีความยืดหยุ่นมากขึ้น ในระบบซีวิลลอว์นั้นคำพิพากษาของศาลไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย  แต่เป็นตัวอย่างการปรับใช้กฎหมายที่เป็นรูปธรรม ในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้กับข้อพิพาทโดยตรง นักกฎหมายมีหน้าที่อุดช่องว่างนั้น ด้วยการค้นหาหลักความเป็นธรรมซึ่งแฝงอยู่ในหลักกฎหมายนั้น นอกจากนี้ความเห็นของนักกฎหมายต่อคำพิพากษาที่อยู่ในรูปของหมายเหตุท้ายคำพิพากษาก็มีความสำคัญ ที่แสดงให้เห็นถึงทัศนะหรือมุมมองของตนที่มีต่อคำพิพากษานั้นๆ ด้วย กฎหมายจึงไม่ใช่ตัวบทบัญญัติ  แต่คือหลักการแห่งเหตุผลที่ดำรงอยู่ในตัวบทกฎหมายนั้นเอง การตีความกฎหมายจึงต้องตีความตามตัวอักษร โดยคำนึงถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายที่แฝงอยู่ในบทบัญญัตินั้นพร้อมกันไปด้วย
       นักกฎหมายซิวิลลอว์ถือว่ากฎหมายนั้นจะต้องปรับใช้ตามที่ได้บัญญัติไว้ โดยถือว่าบทกฎหมายทั้งหลายมีฐานะเป็นหลักการอันกอปรไปด้วยเหตุผล เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปที่ใช้เป็นแนวในการวินิจฉัยสิทธิและหน้าที่ของบุคคลในทางปฏิบัติ และมีฐานะสูงกว่าหลักเกณฑ์ในคำวินิจฉัยเฉพาะคดีในคำพิพากษา นักกฎหมายในประเทศภาคพื้นยุโรปจะยึดถือ “สาระ” ของเกณฑ์แห่งกฎหมายสารบัญญัติเป็นใหญ่ โดยไม่ให้ความสำคัญแก่เรื่องวิธีพิจารณาและแนวคำพิพากษาของศาลเกินไปจนเป็นผลเสียแก่หลักการทางสารบัญญัติโดยจะถือว่าคำพิพากษาและหลักเกณฑ์ที่ใช้วินิจฉัยในประเด็นแห่งคดีเป็นเพียงเครื่องช่วยในทางปฏิบัติเท่านั้น ในการใช้กฎหมาย นักกฎหมายซิวิลลอว์จะนิยมใช้กฎหมายโดยถือว่า กฎหมายนั้นเป็นหลักเกณฑ์ที่เป็นบรรทัดฐานความประพฤติในสังคมแฝงอยู่เสมอ ดังนั้นในการใช้กฎหมายนักกฎหมายจะต้องทำความเข้าใจหลักเกณฑ์นี้ และจะพยายามเน้นหรือนำเอาหลักการเหล่านี้ไปใช้ ผ่านทางบทกฎหมายแต่ละบท เช่น หลักเสรีภาพทางการเมือง, หลักสิทธิทางสังคม, สิทธิในร่างกาย, อนามัย, สิทธิทางทรัพย์สิน และหลักเสรีภาพในการทำสัญญา เป็นต้น หลักเกณฑ์ของบทกฎหมายจึงเป็นหลักที่ถือว่า ครอบคลุมไปถึงบรรดากรณีต่างๆ อย่างกว้างขวาง ในการนำเอาหลักเกณฑ์นี้ไปใช้ในทางปฏิบัติเพื่อให้ได้ผลทั้งด้านความยุติธรรมและความแน่นอนชัดเจนของกฎหมาย การใช้กฎหมายจึงต้องกระทำอย่างละเอียดอ่อนรอบคอบ เมื่อผ่านไปนานๆ วิชานิติศาสตร์จึงกลายเป็นศาสตร์พิเศษ เป็นศิลปะอย่างสูง ที่ผู้ใช้กฎหมายจะต้องเข้าใจถึงระบบเหตุผลและปรัชญาที่แฝงอยู่ ทั้งเข้าใจปัญหาที่จะวินิจฉัยอย่างถ่องแท้ เพื่อจะสามารถนำเอาหลักการในบทบัญญัติมาปรับใช้ได้อย่างเหมาะสมแก่กรณีรูปธรรมนั้นๆ โดยการใช้กฎหมายภายใต้หลักการนี้จะต้องไม่ทำให้กฎหมายขาดลักษณะแน่นอน หรือขาดลักษณะที่เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นกฎเกณฑ์อันเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปด้วย การปรับใช้บทบัญญัติอันเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปให้เข้ากับข้อเท็จจริงทางปฏิบัติแต่ละรายหรือประสานหลักเกณฑ์นามธรรมเข้ากับปัญหารูปธรรมนี้จำเป็นต้องใช้วิธีการทางกฎหมาย
       
       
       2. การใช้คำว่า “นิติวิธี” สำหรับกฎหมายมหาชน
       จากการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนตามลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนดังที่กล่าวนี้ มีนักวิชาการบางคนเรียกว่า “นิติวิธีกฎหมายมหาชน”
       “นิติวิธีกฎหมายมหาชน” นั้น ศาสตราจารย์ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ค้นคิดขึ้นเขียนไว้ในหนังสือ กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี  เมื่อปี พ.ศ.2538[5] วิธีการแบ่งแยกนิติวิธีกฎหมายมหาชนที่ได้เขียนไม่พบว่าได้อ้างอิงจากตำรากฎหมายต่างประเทศแต่อย่างใด และต่อมาได้ปรากฏว่าอาจารย์สอนกฎหมายมหาชนมหาวิทยาลัยต่างได้นำเป็นแบบอย่างในการสอน[6]
       ศาสตราจารย์ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบาย ว่า “นิติวิธี (méthode jurique) หมายความถึง วิธีการที่จะคิดวิเคราะห์เป็นระบบในทางกฎหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้ในกฎหมายมหาชน นิติวิธีในกฎหมายมหาชนจึงหมายถึงวิธีการที่จะคิดวิเคราะห์ให้เป็นระบบในกฎหมายมหาชนนั่นเอง และวิธีการคิดนี้ ย่อมหมายถึงวิธีคิดในระดับทั่วไปและระดับเฉพาะตามฐานะของนักกฎหมายนั้น ๆ ในระบบกฎหมาย นิติวิธีทั่วไปในทางกฎหมายมหาชนเองอาจจำแนกเป็นนิติวิธีหลัก ประการหนึ่ง กับนิติวีประกอบอีกประการหนึ่ง นิติวิธีหลักนั้นเราจะต้องยึดว่าเป็นหัวใจสำคัญหรือกุญแจไขเข้าสู่โลกกฎหมายมหาชนเลยทีเดียว ส่วนนิติวิธีประกอบนั้น เป็นวิธีคิดวิธีวิเคราะห์ที่จะช่วยให้เราสามารถเข้าถึงนิติวิธีหลักได้รวดเร็ว ถูกต้อง แม่นยำขึ้น” นิติวิธีหลักมี 2 นิติวิธี คือ นิติวิธีเชิงปฏิเสธกล่าวคือ ปฏิเสธมิให้นำหลักกฎหมายเอกชนมาใช้กับปัญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง และนิติวิธีเชิงสร้างสรรค์ กล่าวคือ กฎหมายมหาชนมีหลักการของตนเองที่สร้างขึ้นมาจากความสมดุลระหว่างประโยชน์สาธารณะด้านกับสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลของประชาชนอีกด้านหนึ่ง[7]
       สำหรับ นิติวิธีเชิงปฏิเสธ ศาสตราจารย์ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบายสรุปใจความได้ว่า  คือ การปฏิเสธมิให้นำหลักกฎหมายเอกชนมาใช้กับปัญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง เหตุผลเพราะในระบบกฎหมายมหาชนโดยสภาพ ประโยชน์สาธารณะอยู่เหนือปัจเจกชน และมีการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนต่อการใช้อำนาจโดยมิชอบชองรัฐและฝ่ายมหาชน คู่กรณีนิติสัมพันธ์รัฐหรือหน่วยงานรัฐดำเนินการทุกอย่างเพื่อประโยชน์สาธารณะมีนิติสัมพันธ์ที่เหนือกว่าเอกชนเป็นเอกสิทธิ์ของฝ่ายมหาชน ฝ่ายมหาชนสามารถบังคับการตามเจตนาของตนได้ แต่ตามหลักกฎหมายเอกชนถือว่าเอกชนทุกฝ่ายเสมอภาคและเท่าเทียมกันตามกฎหมาย นิติสัมพันธ์เกิดขึ้นโดยใจสมัครอันเป็นเสรีภาพในการแสดงเจตนา การใช้หลักกฎหมายเอกชนในกฎมายมหาชนก็เท่ากับได้มีการนำหลักความเสมอภาคในกฎหมายเอกชนมาใช้  ทั้งระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน  และนำมาใช้ระหว่างรัฐหรือฝ่ายมหาชนซึ่งกระทำการเพื่อประโยชน์สาธารณะกับเอกชนอีกด้วย  จึงเห็นได้ว่า  เป็นการปฏิเสธความสำคัญของประโยชน์สาธารณะที่มีเหนือกว่าประโยชน์ส่วนบุคคล การไม่อาจนำกฎหมายเอกดชนมาใช้บังคับในกฎหมายมหาชนโดยตรงได้แก่ การปฏิเสธการใช้บังคับกฎหมายเอกชนแก่นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน และการอาศัยแนวคิดของกฎหมายเอกชนเป็นฐานในการสร้างกฎหมายมหาชน โดยการนำหลักกฎหมายเอกชนมาใช้ในกฎหมายมหาชนนั้น จะต้องนำมาดัดแปลงให้เข้ากับความจำเป็นพิเศษของกฎหมายมหาชน เพราะถ้านำมาใช้โดยตรงเหมือนในกฎหมายเอกชนแล้ว จะไม่มีทางเหมาะกับสภาพบริการสาธารณะเลย[8]
       ส่วน นิติวิธีเชิงสร้างสรรค์ ศาสตราจารย์ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบายสรุปใจความได้ว่า  การประสานประโยชน์สาธารณะให้เข้ากับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนเป็นหัวใจของนิติวิธีกฎหมายมหาชน คือ กฎหมายมหาชนที่สามารถสร้างดุลยภาพ (équilibre) ของสองสิ่งที่ดูเหมือนจะขัดแย้งและส่วนทางกันให้ได้ คือ ประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน หากให้ความสำคัญด้านใดหนึ่งมากเกินไปจนเสียดลุจะเกิดสภาพการณ์  2 ลักษณะคือ ให้ความสำคัญกับประโยชน์สาธารณะมากไป กฎหมายมหาชนลักษณะนี้ก็จะกลายเป็นกฎหมายอภิสิทธิ์ของฝ่ายมหาชน เพิ่มอำนาจฝ่ายมหาชนขึ้น ลดการควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย และยอมรับการใช้อำนาจตามอำเภอใจ ลักษณะที่สอง ให้ความสำคัญแก่สิทธิเสรีภาพเอกชนมากเกินไป เท่ากับรัฐลงไปให้เท่ากับเอกชน เห็นประโยชน์สาธารณะเหมือนกับประโยชน์ส่วนตัวของบุคคลแต่ละคน การประสานประโยชน์สาธารณะให้เข้ากับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนจึงเป็นหน้าที่ของนักกฎหมายมหาชนจึงต้องพิเคราะห์เหตุผล ความจำเป็น วิธีการดำเนินการ และประสิทธิภาพของฝ่ายมหาชน ไปพร้อม ๆ กับสัดส่วนการคุ้มครองสิทธิปัจเจกชนเสมอ ดังตัวอย่างเรื่องการยกเลิกและเพิกถอนนิติกรรมทางมหาชนที่ต้องคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย การชั่งน้ำหนักประโยชน์สาธารณะกับความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับคำสั่ง เรื่องสัญญาทางมหาชน ที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีสิทธิหรือหน้าที่มากกว่าเอกชนคู่สัญญาธรรมดา โดยฝ่ายมหาชนมีเอกสิทธิ์ในสัญญาทางมหาชนที่เลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียว หากมีเหตุไม่อาจความหมายเกิดขึ้นแต่เพื่อมิให้การบริการสาธารณะหยุดลงไม่ต่อเนื่องหน้าที่ฝ่ายมหาชนชดเชยให้แก่เอกชน และการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางมหาชน และความรับผิดของฝ่ายมหาชน[9]
       นิติวิธีประกอบ  คือ  วิธีการคิดวิเคราะห์เพื่อช่วยให้สามารถเข้าถึงนิติวิธีได้รวดเร็วยิ่งขึ้นและมีความถูกต้อง  เป็นวิธีการคิดวิเคราะห์โดยอาศัยการเปรียบเทียบกฎหมายและอาศัยการวิเคราะห์กฎหมายโดยพิจารณาในแง่ของประวัติศาสตร์และสังคมวิทยา  เพื่อที่จะทำให้สามารถเข้าถึงนิติวิธีหลักของกฎหมายมหาชนได้อย่างรวดเร็ว  ถูกต้อง  เที่ยงตรงยิ่งขึ้น  และเพื่อที่จะทำให้สามารถใช้นิติวิธีสร้างหลักกฎหมายมหาชน  หรือสามารถใช้นิติวิธีหลักในการตีความกฎหมายมหาชนได้อย่างถูกต้อง  เหมาะสมกับสภาพสังคม  เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายมหาชน  คือ  การประสานให้เกิดความสมดุลที่ดีที่สุดระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน
       นิติวิธีประกอบ ซึ่งสามารถศึกษาได้สองรูปแบบคือ นิติวิธีทางประวัติศาสตร์กฎหมาย และนิติวิธีทางสังคมวิทยากฎหมาย นิติวิธีทางประวัติศาสตร์กฎหมาย เป็นการศึกษาบทบัญญัติแห่งกฎหมายในอดีต ว่าเป็นอย่างไร มีวิวัฒนาการอย่างไร และปัจจุบันเป็นอย่างไร รวมทั้งศึกษาถึงหลักเหตุผลของบทบัญญัติของเก่าและของใหม่เพื่อให้ทราบถึง ความแตกต่างและพัฒนาการทางกฎหมาย การศึกษาประวัติ ศาสตร์ทางกฎหมาย จะเป็นการศึกษากฎเกณฑ์ทุกอย่างทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลาย ลักษณ์อักษรโดยการศึกษา ในลักษณะที่กฎหมายเป็นความสัมพันธ์กับพฤติกรรมของคนในสังคมและความเป็น สัมพันธ์กับสภาพแวดล้อมของสังคม เพื่อให้เกิดความเข้าใจถึงสาเหตุของกฎหมายและผลของกฎหมาย ซึ่งมาจากการเปรียบเทียบกฎหมายและการเปรียบเทียบกฎหมายมหาชน ซึ่งผลของการเปรียบเทียบกฎหมายนี้จะทำให้นักกฎหมายสามารถสร้างกฎหมายมหาชน ที่ดีและเหมาะสมกับสภาพสังคมของตนเอง  ส่วนการศึกษานิติวิธีสังคมวิทยา กฎหมาย เป็นวิธีการที่มุ่งศึกษาถึงความสัมพันธ์และหน้าที่ของกฎหมายที่มีต่อสังคม รวมไปถึงเหตุการณ์ทางสังคมที่มีผลก่อให้เกิดกฎหมาย และผลที่กฎหมายก่อให้เกิดกับสังคม ซึ่งเป็นการศึกษาโดยมุ่งเน้นค้นหาความเป็นจริงทางสังคมที่มีอิทธิพลหรือ ปัจจัยที่มีผลต่อกฎหมาย หรือการค้นหาความเป็นจริงที่กฎหมายนั้นเป็นอยู่ เพื่อเป็นการช่วยอธิบายให้เห็นสภาพของกฎหมายตามความเป็นจริงในสังคม ซึ่งประโยชน์ของวิธีการศึกษาทางสังคมวิทยากฎหมาย มีประโยชน์หลายประการ คือ เป็นเครื่องมือในการค้นหาความจริงที่สามารถใช้อธิบายพฤติกรรมของคนในสังคม ตลอดจนเป็นเครื่องมือในการช่วยให้การใช้กฎหมายมีความเป็นธรรม อีกทั้งยังเป็นเครื่องมือช่วยในการพัฒนากฎหมายกฎเกณฑ์ของกฎหมายทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ซึ่งมักเป็นกฎหมายมหาชนถูกกำหนดขึ้นมาเพื่อประโยชน์สาธารณะและคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพของประชาชนให้เกิดดุลยภาพกัน[10]
       
       3. นิติวิธีกฎหมายมหาชน มีจริงหรือไม่
       ผู้เขียนเห็นว่า การยกฐานะวิธีคิด วิธีใช้ วิธีตีความ วิธีบัญญัติกฎหมายของกฎหมายมหาชนให้มีฐานะเป็น “นิติวิธี” เรียกว่า “นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน”นั้น ผู้เขียนไม่เห็นด้วย เพราะคำว่า “นิติวิธี” นั้นใช้สำหรับระบบกฎหมายที่เป็นระบบกฎหมายหลักของโลก ( Major Legal System ) เท่านั้น ดังเช่นที่ René David ได้เขียนตำรา Major Legal System of the Word Today[11] และที่ Konrad Zweigert and Hein Kötz ได้เขียนตำรา An Introduction to Comparative Law[12] ที่เป็นตำรากฎหมายเปรียบเทียบที่ใช้อ้างอิงกันทั่วโลกซึ่งเป็นการเปรียบเทียบสกุลกฎหมายของโลก (families of law in the world) ว่าแต่ละสกุลกฎหมายมีประวัติศาสตร์ (Historical Formation of the System) โครงสร้างของระบบกฎหมาย (Structure of the Law) ข้อความคิดทางกฎหมาย (Concept of the Legal Rule)  และบ่อเกิดของกฎหมาย (Sources of Law) ที่ส่งผลต่อวิธีการใช้การตีความกฎหมาย ซึ่งที่เรียกรวมกันว่า “นิติวิธี” (Juristic Method) ของกฎหมายแต่ละสกุลกฎหมายอย่างไร ดังนั้น คำว่านิติวิธีจึงใช้เฉพาะแต่สกุลกฎหมายหลักของโลก ซึ่งในสกุลกฎหมายซิวิลลอว์มีโครงสร้างของระบบกฎหมาย ความคิดทางกฎหมาย และบ่อเกิดของกฎหมายอย่างเดียวกันทั้งระบบไม่ว่าจะมีการแบ่งกฎหมายในระบบซิวิลลอว์ออกเป็นกี่ประเภทก็ตาม นิติวิธีในระบบกฎหมายซิวิลลอว์มีนิติวิธีเดียวเท่านั้น เพียงในสกุลกฎหมายซิวิลลอว์มีการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน โดยที่นิติวิธีของระบบกฎหมายซิวิลลอว์ก็ใช้ทั้งระบบกฎหมาย กับกฎหมายทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชน รวมทั้งกฎหมายอื่นเช่น กฎหมายทางสังคม และกฎหมายทางเศรษฐกิจมหาชน เป็นต้น ซึ่งกฎหมายประเภทต่างๆ ส่วนใหญ่มีลักษณะทั่วไปของระบบกฎหมายซิวิลลอว์ ลักษณะเฉพาะของประเภทกฎหมายต่างๆ เช่นกฎหมายมหาชน กฎหมายสังคม กฎหมายเศรษฐกิจมีเพียงบางส่วนเท่านั้น  ทำให้การใช้และการตีความกฎหมายทุกประเภทกฎหมายโดยส่วนใหญ่เป็นไปตามลักษณะทั่วไปของระบบกฎหมายซิวิลลอว์  เพียงแต่ว่าถ้าประเภทของกฎหมายนั้นมีลักษณะเฉพาะของกฎหมายนั้นก็ให้ใช้ลักษณะเฉพาะของกฎหมายนั้นก่อน หากไม่มีลักษณะเฉพาะก็ให้ใช้ตามหลักทั่วไป ซึ่งกฎหมายแพ่งถือว่าเป็นกฎหมายพื้นฐานที่มีลักษณะทั่วไปของระบบกฎหมายซิวิลลอว์ทั้งระบบ ดังนั้น ในการใช้และการตีความกฎหมายมหาชน หากไม่มีลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนในเรื่องนั้นๆ แล้ว ก็ต้องใช้หลักกฎหมายแพ่งอันเป็นกฎหมายพื้นของระบบกฎหมายทั้งระบบมาปรับใช้แก่กรณีในเรื่องนั้นๆ ดังเช่น การปรับใช้หลักสุจริต (Good Faith) ในกฎหมายแพ่งในกฎหมายมหาชน หลักสุจริตมีหลักสำคัญคือ การรักษาสัจจะ การไม่แสวงหาผลประโยชน์จากการฉ้อฉล และการดำรงตนด้วยความซื่อสัตย์ หลักสุจริตเป็นหลักพื้นฐานในกฎหมายที่พัฒนามาตั้งแต่สมัยโรมันและใช้บังคับกฎหมายทั้งระบบทุกประเภท ในกฎหมายมหาชนก็นำหลักสุจริตตามหลักกฎหมายแพ่งมาใช้ในฐานะหลักกฎหมายพื้นฐาน ที่บังคับทั้งฝ่ายปกครองและฝ่ายประชาชนมีหน้าที่จะต้องปฏิบัติต่อกันโดยสุจริต ผู้ใดกระทำโดยไม่สุจริตจะไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย
       คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.733/2554 หลักการใช้สิทธิโดยสุจริตและผลอันเกิดจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามมาตรา 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่บัญญัติว่า ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริต การที่บุคคลใดใช้สิทธิหรือชำระหนี้โดยไม่สุจริตกฎหมายย่อมไม่ให้ความคุ้มครอง กล่าวคือ ไม่ผลทางกฎหมายโดยสมบูรณ์ นอกจากนั้นหากบุคคลใดใช้สิทธิโดยไม่สุจริตแล้วเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่น ผู้ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตจะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายเช่นที่ตามปกติย่อมเดขึ้นจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นหลักการที่เป็นพื้นฐานของระบบกฎหมายของรัฐทั้งระบบ จึงย่อมใช้บังคับกับการใช้สิทธิและการชำระหนี้ทั้งตามสัญญาทางแพ่งและสัญญาทางปกครอง หากฝ่ายปกครองบอกสัญญาทางปกครอง แม้ฝ่ายปกครองจะมีเหตุบอกเลิกสัญญา แต่ถ้าหากบอกสัญญาโดยไม่สุจริต จะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายจากการบอกสัญญาโดยไม่สุจริตนั้น
       ดังนั้น หากได้พิจารณากฎหมายประเภทต่างๆ  ตามนิติวิธีในระบบซิวิลลอว์อย่างลึกซึ้งและถูกตามตามประเภทกฎหมายแล้ว และได้มีความเข้าใจในพื้นฐานลักษณะเฉพาะของกฎหมายแล้ว ก็จะรู้อย่างถ้องแท้ว่า ไม่มีนิติวิธีกฎหมายมหาชน ที่ย่อยลงมาจากระบบกฎหมายซิวิลลอว์แต่อย่างใด  ดังนั้น การแบ่งแยกว่ากฎหมายมหาชนมีนิติวิธีเป็น “นิติวิธีหลัก” (ประกอบนิติวิธีเชิงปฏิเสธและนิติวิธีเชิงสร้างสรรค์) และ “นิติวิธีประกอบ” อาจทำให้ผู้ที่ศึกษากฎหมายมหาชนไม่อาจจะเข้าใจถึงการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนให้เป็นตามทฤษฎี ข้อความคิด และลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนได้อย่างดีพอ เพราะผู้ที่ศึกษาจะยึดเพียงแต่รูปแบบการแบ่งแยกนิติวิธีกฎหมายมหาชนออกเป็นรูปแบบต่าง ๆ เท่านั้น ทั้งที่ นิติวิธีหลัก (ประกอบนิติวิธีเชิงปฏิเสธและนิติวิธีเชิงสร้างสรรค์) และนิติวิธีประกอบโดยเนื้อแท้ตามเนื้อหาเป็นเรื่อง “ลักษณะเฉพาะ” ของกฎหมายมหาชนทั้งสิ้น  หากไม่ทำความเข้าใจลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนแล้วก็ไม่ทางที่จะเข้าใจถึงการแบ่งแยกประเภทนิติวิธีกฎหมายมหาชนดังกล่าวได้เลย ถ้าหากว่าเรามีนิติวิธีกฎหมายมหาชนตามรูปแบบดังกล่าวจริง เราก็จะต้องมีนิติวิธีสำหรับกฎหมายประเภทอื่นด้วย เช่น นิติวิธีกฎหมายเอกชน นิติวิธีกฎหมายอาญา นิติวิธีกฎหมายสังคม นิติวิธีกฎหมายเศรษฐกิจโดยแต่ละนิติวิธีมีการแบ่งรูปแบบของตนเองออกไปอีก เช่น นิติวิธีกฎหมายแพ่ง ก็จะระบุว่า มีนิติวิธีเชิงปฏิเสธด้วยคือ ปฏิเสธที่จะนำลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนมาใช้ เพราะนิติสัมพันธ์ในกฎหมายมหาชนไม่เท่าเทียมกัน แต่นิติสัมพันธ์ในกฎหมายแพ่งเท่าเทียมกัน หรือ นิติวิธีกฎหมายอาญาจะมีนิติวิธีเชิงปฏิเสธที่จะนำกฎหมายแพ่งมาบังคับใช้โดยตรงด้วยเช่นกัน เป็นต้น วิธีคิดแบบนี้รังจะก่อให้เกิดความสับสนในนิติวิธีระบบซิวิลลอว์อย่างมากขึ้น และการที่นำนิติวิธีประกอบคือ นิติวิธีทางประวัติศาสตร์กฎหมาย และนิติวิธีทางสังคมวิทยากฎหมาย มาใช้อ้างว่าเป็นส่วนหนึ่งนิติวิธีกฎหมายมหาชน นั้น ก็ไม่เป็นการถูกต้อง เพราะการศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายและสังคมวิทยากฎหมายทำกันทุกประเภทกฎหมายอยู่แล้ว ไม่การแบ่งแยกว่าเฉพาะนิติวิธีกฎหมายมหาชนเท่านั้นจึงศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายและสังคมวิทยากฎหมายเป็นนิติวิธีประกอบได้ กฎหมายเอกชน กฎหมายอาญา กฎหมายสังคม กฎหมายเศรษฐกิจ ก็ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมาย สังคมวิทยากฎหมายเพื่อให้เกิดความรู้จริงและใช้กฎหมายอย่างถูกต้องทั้งสิ้น  การศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมาย สังคมวิทยากฎหมายจึงมิได้จำกัดเฉพาะว่าเป็น นิติวิธีกฎหมายมหาชนเท่านั้น
        แม้ว่าแบ่งแยกว่ากฎหมายมหาชนมีนิติวิธีเป็น นิติวิธีหลัก (ประกอบนิติวิธีเชิงปฏิเสธและนิติวิธีเชิงสร้างสรรค์) นิติวิธีประกอบ จะเป็นประโยชน์ในการช่วยให้เราศึกษาทำความเข้าใจการใช้การตีความกฎหมายมหาชนก็ตาม จากเหตุผลที่ได้กล่าวมาข้างต้นผู้เขียน ไม่เห็นด้วยกับการยกย่องลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนให้เป็น “นิติวิธี” ไปเทียบเท่ากับคำว่า นิติวิธีซึ่งใช้สำหรับสกุลกฎหมายของโลก และไม่เห็นด้วยกับการที่ทำให้ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนแตกแขนงรูปแบบการใช้ออกเป็นนิติวิธีหลัก (นิติวิธีปฏิเสธ นิติวิธีสร้างสรรค์) นิติวิธีประกอบ ดังกล่าว
        ผู้เขียนเห็นว่า การทำความเข้าใจถึงลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนให้ลึกซึ้งจะทำให้วิธีคิด วิธีใช้ วิธีตีความ วิธีบัญญัติกฎหมาย รวมการการสอน และการศึกษากฎหมายมหาชนเป็นไปโดยถูกต้องตามประวัติศาสตร์ ข้อความคิด ทฤษฎี โครงสร้าง บ่อเกิดของระบบกฎหมายได้ดีกว่าและถูกต้องกว่าแยกย่อยว่าเป็นนิติวิธีหลักและนิติวิธีประกอบดังกล่าว ในแง่มุมของผู้เขียนจึงเห็นว่า นิติวิธีกฎหมายมหาชนโดยเนื้อแท้ไม่มีอยู่จริง
               
       
--------------------------------------------------------------------------------
       

       [1] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “เกณฑ์การแบ่งแยกกฎหมายหมาชนออกจากกฎหมายเอกชน การจำแนกสาขาและลักษณะทั่วไปของกฎหมายมหาชน บ่อเกิดกฎหมาย”, เอกสารประกอบการบรรยาย หลักสูตรประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553. หน้า  18-21
       
       [2] สมยศ เชื้อไทย, หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น, พิมพ์ครั้งที่ 3, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2550), หน้า 34-36.
       
       [3] หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 17, (กรุงเทพ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์),2553งหน้า 77.
       
       [4] กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซิวิลลอว์ และคอมมอนลอว์, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2551. หน้า 15.
       
       [5] โปรดดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 : ที่มาและนิติวิธี, (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2538). หน้า 291-413.
       
       [6] บางตำราได้คัดคลอกเนื้อความที่เขียนถึงนิติวิธีกฎหมายมหาชนมาเขียนเป็นตำราของตนเองเพียงดัดแปลงสำนวนถ้อยคำและย่อความบางส่วนเท่านั้นโดยมิได้อ้างอิงว่ามาจากหนังสือที่ศาสตราจารย์ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้เขียนไว้ เช่น ภูริชญา วัฒนรุ่ง, หลักกฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 2, (กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2544). หน้า   307 -357.
       [7] บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 : ที่มาและนิติวิธี. หน้า 291-293.

       [8] เรื่องเดิม, หน้า  294-330.

       [9] เรื่องเดิม, หน้า  331-367.

       [10] เรื่องเดิม, หน้า 369-413.

       [11] René David, Major Legal System of the Word Today, (London : Stevens&sons),1985.

       [12] Konrad Zweigert and Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, (Oxford : Clarendon),1998.
บันทึกการเข้า
หน้า: [1]
  พิมพ์  
 
กระโดดไป:  

Powered by MySQL Powered by PHP Powered by SMF 1.1.20 | SMF © 2006-2008, Simple Machines | Thai language by ThaiSMF Valid XHTML 1.0! Valid CSS!